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臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第1992號
            上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
            被　　　告　富鐵因
            　　　　　　　　　　
            　　　　　　　　　
            　　　　　　　　　
            選任辯護人　吳玲華律師
            　　　　　　林士祺律師
            上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣臺北地方法院93年度
            易字第1724號，中華民國94年10月6日第一審判決（起訴案號：
            臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第16726號），提起上訴，
            本院判決如下：
            主  文
            上訴駁回。
            理  由
            一、公訴意旨：
            公訴意旨略以：被告富鐵因係中道生物科技有限公司（設○
            ○市○○區○○○路○段五十號十八樓，下稱中道公司）負
            責人，自不詳時日起，在中道公司另一辦公室（即同址十八
            樓之二）之廁所內，以ＣＨＩＶＡＳ　ＲＥＧＡＬ品牌之酒
            盒作偽裝，無故裝設針孔攝影鏡頭，以窺視公司內女性員工
            王彩梅、陳秋萍、郭盈君、潘美惠、王詩絜（起訴書誤載為
            王詩潔）、李佩蓉及許銘芳等人如廁之非公開之活動。嗣經
            王詩絜於民國九十二年十二月二十七日下午四時許，在前開
            廁所內如廁時發覺有異，始悉上情，富鐵因及王詩絜並於九
            十三年十月十九日分別當庭提出前開酒盒及攝影鏡頭各一只
            扣案，因認被告富鐵因係涉犯刑法第三百十五條之一第二款
            之妨害秘密罪嫌等語。
            二、法律規定及判決例：
            　　按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。
            又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
            一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。
            復按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳
            述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；以被害人
            之陳述為認定犯罪之依據時，必其陳述並無瑕疵，且就其他
            方面調查，又與事實相符，始能認有證據能力，亦有最高法
            院五十二年臺上字第一三００號、六十一年臺上字第三０九
            九號刑事判例可資參照。再按，事實之認定，應憑證據，如
            未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬
            制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極
            證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為
            有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直
            接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接
            證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷
            疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，
            倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使
            事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之
            判決（最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第八一
            六號、七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。
            三、起訴論據及被告之供述暨辯解：
            　　本件公訴人認被告涉犯妨害秘密罪嫌，無非以被告偵查中之
            供述、證人即告訴人王彩梅、陳秋萍、郭盈君、潘美惠、王
            詩絜、李佩蓉及許銘芳之證述、被告所簽立之切結書一紙（
            他字卷第三七頁參照）、九十三年一月二日被告與告訴人潘
            美惠及王詩絜對話之錄音光碟、扣案之酒盒及鏡頭各一個資
            為論據。訊據被告固承認其有於中道公司之廁所內放置扣案
            之酒盒及鏡頭各一個之事實，惟堅詞否認有何妨害秘密之犯
            行，辯稱：我只是不小心把扣案的酒盒與鏡頭放在廁所裡面
            ，但是那是魚眼鏡頭，並非起訴書上所指之針孔鏡頭，單憑
            魚眼鏡頭是沒有辦法窺視的等語。
            四、本院之判斷：
            (一)關於九十三年一月二日被告與告訴人潘美惠及王詩絜對話之
            錄音光碟是否具有證據能力問題：
            　按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
            　或真實之證據因取得程序之違法而予以排除之法則。此一
            法則主要係規範政府違法取證之行為，而我國實務上並非
            對於所有違背法律程序取得之證據均予排除，對於該等證
            據有無證據能力之認定，仍應審酌人權保障及公共利益之
            均衡維護，係採取相對排除說，此亦揭櫫於我國刑事訴訟
            法第一百五十八條之四之立法意旨，惟證據排除法則之適
            用範圍是否亦包含私人非法取得之證據，揆諸上開法理，
            對於私人非法取得之證據，於法律並未明文規定之情形下
            ，不應逕行予以排除，且我國關於私人錄音、錄影之行為
            已有法規規範，即刑法第三百十五條之一與通訊保障及監
            察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已
            得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，
            即通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即
            無證據排除原則之適用。
            　經查，本件錄音光碟係告訴人王詩絜與潘美惠發現被告在
            　辦公室廁所內裝設鏡頭之行為，乃將被告向告訴人王詩絜
            及潘美惠等解釋為何放置鏡頭之經過予以錄音，該錄音光
            碟係由通訊之一方即告訴人王詩絜、潘美惠所錄製，且其
            目的係為保護自己，以保留被告犯罪行為之證據，亦非不
            法，按之前揭說明，應無證據排除原則之適用，則該錄音
            光碟應具有證據能力。
            　(二)被告確有在公司廁所內放置內裝鏡頭之酒盒一個之事證：
            查被告確實有於九十二年十二月二十七日，在中道公司辦公
            　室之廁所內，放置內裝鏡頭之ＣＨＩＶＡＳ　ＲＥＧＡＬ品
            牌之酒盒一個之事實，為被告所是認，且經證人潘美惠及王
            詩絜於原審九十四年八月四日審理時證述明確（原審當日審
            判筆錄參照），並有上開酒盒及鏡頭各一個扣案可證。
            　(三)該酒盒內所放置之鏡頭是否確實具有窺視他人非公開活動，
            或將他人非公開活動予以錄音錄影之功能？
            本件之爭點乃在於，被告於該酒盒內所放置之鏡頭是否確實
            　具有窺視他人非公開活動，或將他人非公開活動予以錄音錄
            影之功能？茲論述如下：
            　依據證人王詩絜、潘美惠、王彩梅及陳邱萍之證詞，均僅
            　證明該酒盒內放置鏡頭一只之事實，然並未能證明該只鏡
            頭是否具有窺視功能，抑或具有錄音、錄影等功能，亦未
            能證明該酒盒內放置有其他具有錄音錄影功能之機器設備
            等情，茲分述如下：
            　　證人王詩絜於原審審理時證稱：我在九十二年七、八月
            間至九十三年一月初在中道公司工作，平常都是使用該
            公司十八號之一的廁所，那間廁所很亂，平常被告就會
            　在廁所裡堆放一些書、酒盒、衣服等雜物，九十二年十
            二月二十七日下午四時許，我去上廁所，看到馬桶的正
            前方偏左有一個很大的酒盒，酒盒上有個洞，而且那個
            洞有像電視一樣有反光效應，我確定上面是鏡頭，並且
            被偷拍，所以我立刻把那個反光的地方擋住，趕緊把褲
            子穿上，當我穿好衣服離開後，我馬上去跟潘美惠講這
            件事情，我本來想馬上帶潘美惠去看那個酒盒，但是就
            在我跟潘美惠談話的過程中，被告就進去廁所，我等被
            告出來之後，才帶潘美惠進去廁所看，就發現酒盒上的
            鏡頭已經轉向，由原先面對馬桶方向轉為面對浴缸方向
            ，我們在查看酒盒時，有左右移動酒盒，並沒有打開，
            也沒有拿起來，感覺得到盒內有重量，但是並沒有注意
            到酒盒內有無線路延伸出來等語明確（見原審九十四年
            八月四日審判筆錄參照）。
            　　證人潘美惠亦於原審上開審理期日證稱：九十二年十二
            　　月二十七日下午，王詩絜上完廁所後，就到實驗室告訴
            　我有關她發現廁所好像有針孔的事情，就在我們要到廁
            所查看的時候，被告就進入廁所，等到被告出來的時候
            ，我才進去廁所看酒盒，因為被告一直在廁所附近走動
            ，所以我與王詩絜不敢打開酒盒，只有左右看看，我看
            到酒盒的外觀只有鏡頭，並沒有其他的線路外露等語屬
            實（見同上筆錄）。
            　　證人王彩梅於原審上開審理期日證稱：本件事情發生在
            　　星期六，當天我沒有上班，到星期一上班的時候，酒盒
            　已經被移到倉庫裡面去，因為我與陳秋萍好奇那個酒盒
            長什麼樣子，便一起去倉庫看，倉庫那邊堆了許多雜物
            ，光線也不是很明亮，那個酒盒打開的時候，我有看到
            黑黑的，但是當時正好有客戶打電話找我，所以我就下
            去辦公了等語明確；而證人陳秋萍於本院上開審理期日
            證稱：我有到倉庫去看酒盒，當時倉庫沒有開燈，所以
            打開酒盒時，只有看到裡面黑黑的等語屬實（均參照同
            上筆錄）。
            　　是由上開證述內容，僅能證明九十二年十二月二十七日
            　　當天確實有放置一裝設有鏡頭之酒盒於廁所內之事實，
            　然因證人王詩絜及潘美惠於當天均無將酒盒打開，亦未
            發現酒盒外有何線路延伸，是依其二人之證詞尚未能證
            明該酒盒內有無放置攝影機等足以錄音、照相、錄影等
            功能之機器設備；而證人王彩梅及陳秋萍雖於事後曾將
            該只酒盒打開，然僅看到酒盒內部黑黑的，亦不能確定
            酒盒內究竟放置何物；又本件雖有酒盒及鏡頭各一個扣
            案可證，然單憑鏡頭一只，實不足以認定該鏡頭有何窺
            　　視或錄音錄影之功能；故尚無從依據上開證人之證詞及
            　扣案之酒盒、鏡頭等物，證明該酒盒內所放置之鏡頭確
            實具有窺視或錄音、錄影等功能。
            再者，被告於證人王詩絜發現廁所內之酒盒後，旋即進入
            　　廁所，並轉動酒盒之方向乙節，雖由證人王詩絜及潘美惠
            　證述明確（同上審判筆錄參照），然此亦不得排除被告當
            時確實有需要使用廁所之可能性，尚不得因其進入廁所之
            時間巧合，即認定被告係經由該鏡頭窺知王詩絜發現酒盒
            之事實。至於被告主動向證人王詩絜及潘美惠解釋該酒盒
            何以放置於廁所內一事，為被告所是認，亦經證人王詩絜
            及潘美惠證述明確（均參照同上筆錄），惟查，證人王詩
            絜發現該酒盒之後，旋至實驗室告訴證人潘美惠，並一同
            前往廁所查看酒盒，其時被告有在該廁所外面走動等情，
            經證人王詩絜及潘美惠證述屬實，已如前述，是被告極有
            可能因見到證人二人查看酒盒，方主動向證人二人解釋放
            置酒盒之原因，是尚難以被告主動向證人解釋乙節，遽以
            推認被告係經由該酒盒內之鏡頭窺視而得知證人知悉該鏡
            頭之情。
            　關於被告與告訴人王詩絜、潘美惠等於九十三年一月二日
            　對話之錄音光碟，經原審於九十四年九月二十二日審理時
            當庭勘驗之，而該對話之內容，主要係被告向告訴人等解
            釋酒盒係誤放於廁所內云云，有原審當日審判筆錄可參，
            則由上開對話之內容，亦不足以認定被告有為本件妨害祕
            密之犯行。另外，就被告所簽立之切結書一紙部分，自其
            記載之內容以觀，係提及將來於公司之會談桌及合理處所
            設置隱藏及可移動之監視器等語，與本件尚無直接之關連
            性，無從作為對被告不利之認定。
            　上開證人之證述及扣案之證物均不足以證明被告放置於廁
            　所內之鏡頭，足以窺視告訴人等於廁所內非公開之活動，
            更遑論該只鏡頭具有將該等非公開活動予以錄音錄影之功
            能，準此，被告之行為與刑法上妨害秘密之構成要件尚有
            未合。
            五、維持原判決及駁回上訴之理由：
            　　綜上所述，本件並無積極證據足證被告放置於廁所內之鏡頭
            有何窺視或錄音錄影之功能，此外，復查無其他積極證據足
            證被告有何妨害秘密之犯行，揆諸前開說明，既不能證明被
            告犯罪，原審為被告無罪之諭知，經核尚無違誤。檢察官循
            告訴人請求上訴，無非以被告既承認有將針孔鏡頭放酒盒內
            ，而告訴人王彩梅聽過被告說某員工喜著性感內褲及如廁未
            洗手，可見被告確曾偷窺。扣案針孔鏡頭有拍攝功能，宜取
            上面的主機比對云云。惟查：
            (一)檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法
            ，乃刑事訴訟法第一百六十一條第一項所定有明文。而被告
            並無自證無罪之責任。查檢察官並未提出所謂「上面的主機
            」來比對，亦未提出扣案鏡頭有拍攝功能之證明，僅空泛指
            稱被告既承認有將針孔鏡頭放酒盒內，而告訴人王彩梅聽過
            被告說某員工喜著性感內褲及如廁未洗手，可見被告確曾偷
            窺云云，顯然未盡其實質舉證之責。參諸告訴人王詩絜、潘
            美惠皆證稱九十二年十二月二十七日其等發現扣案酒盒時，
            並未將酒盒打開加以確認扣案鏡頭有無拍攝功能，告訴人王
            彩梅亦自承「酒盒不是我打開的，他們一打開酒盒我有看到
            黑黑的，但是究竟是什麼東西我沒有看到」等語。而告訴人
            陳秋萍雖證稱有打開酒盒，然亦稱因倉庫沒有開燈暗暗的，
            只看到酒盒裡黑黑的，其亦未仔細看裡面有何物品，且亦未
            發現該酒盒有連接任何線路等語（見九十四年八月四日筆錄
            ），均見告訴人等亦不能提出證據證明扣案針孔鏡頭具有拍
            攝功能及被告有竊錄之事實。檢察官未積極證明被告有何犯
            罪事實，率依告訴人片面指訴，即推論被告有起訴書所載之
            犯罪事實，顯係以推測或擬制之方法，為起訴基礎，依上開
            刑事訴訟法規定暨最高法院刑事判例意旨，其上訴自屬無據
            。
            (二)又按檢察官依刑法第三百十五條之一第二款之規定起訴被告
            ，無非認為被告有無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄
            他人非公開之活動、言論或談話之行為云云。惟查犯罪除須
            行為人主觀上有犯罪故意外，客觀上其行為亦須該當於法條
            規定之不法構成要件，始足構成犯罪。故就本案客觀構成要
            件而言，被告須有以「錄影」方式「竊錄」告訴人等非公開
            活動之行為，始得以本罪相繩。而依刑法上開條文觀之，既
            明文「錄影」、「竊錄」，解釋上扣案酒盒內之鏡頭勢必具
            有拍攝、錄影之功能，被告始有可能以錄影方式竊錄告訴人
            等非公開活動之行為。惟查檢察官並未證明扣案酒盒內之鏡
            　　頭有拍攝功能，亦未提出所謂「上面的主機」來比對，則其
            　如何證明被告有以「錄影」方式「竊錄」告訴人等非公開活
            動之行為？且觀原審當庭勘驗告訴人與被告之對話錄音光碟
            資料，告訴人之一明白稱「…我們也不知道你有沒有拍啊…
            」（參原審九十四年九月二十二日筆錄第三頁）、「那我們
            現在也不能確定說有拍還是沒有拍」（參同上筆錄第四頁）
            ，另一告訴人則稱「但我們現在也不能保證說你到底有沒有
            接線啊？」等語（參同上筆錄第七頁），申言之，告訴人均
            不知被告是否確有「竊錄」之行為，則檢察官在無積極證據
            足資證明被告確有以錄影方式「竊錄」之行為下，即遽爾起
            訴被告，顯係以推測或擬制之方法為基礎，其上訴猶執前詞
            ，自不足採。
            　(三)末按刑法第三百十五條之一第二款並未處罰未遂犯，既無證
            　據證明扣案酒盒內之鏡頭有拍攝之功能，檢察官又未能證明
            被告有著手「竊錄」告訴人等非公開之活動，且提出被告竊
            　　錄所得「錄音、照相、錄影或電磁紀錄」之結果，依罪刑法
            　定原則，自難以該罪相繩。原判決認被告並無檢察官起訴之
            　　犯罪事實，諭知被告無罪，其判決自屬妥適，檢察官仍執前
            　詞上訴，為無理由，應予駁回。
            六、適用法律：
            據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
            本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
            中　　華　　民　　國　　95　　年　　1　　月　　27　　日
            　　　　　　　　　　刑事第十八庭審判長法　官  溫耀源
            　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  周政達
            　　　　　　　　　　　　　　　　　　  法　官  邱同印
            以上正本證明與原本無異。
            不得上訴。
            　　　　　　　　　　　　　　書記官  莊昭樹
            中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　27　　日